Se publicó la declaratoria de inconstitucionalidad en materia de cannabis y esto tendrá repercusiones en el ámbito jurídico, especialmente porque la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios tiene que otorgar permisos de consumo, cultivo y adquisición de semillas, además de establecer los lineamientos. Conversamos con Roberto Ibarra López, director de litigio estratégico en Lawgic sobre las implicaciones que habrá para consumidores, abogados y el marco jurídico vigente.

Industria420: Ya se publicó la declaratoria de inconstitucionalidad, ¿qué cambia para los ciudadanos?

Roberto Ibarra López: A partir de hoy está declarado como derecho el consumo lúdico de la marihuana en México, para todos, no nada más para los que se amparen. Pero hay que entender muy bien que, como otros muchos derechos, como el derecho de conducir un vehículo, se requiere un permiso o una licencia. Este caso será para consumir, cultivar, cosechar y adquirir la semilla, funciona exactamente igual. Tienes el derecho, pero para ejercerlo necesitas un permiso. Entonces, marihuana legal sí, pero necesitas un permiso.

No debe hacerse sin el permiso, si lo haces, entonces te sitúas en los tipos penales que no han sido derogados, ni abrogados, ni modificados. Es decir, si lo haces sin permiso eres un criminal. Si lo haces con permiso tienes plena facultad de ejercer esos derechos.

Además, y esto es también un mensaje para los abogados, a partir de la declaratoria podríamos estar teniendo suspensiones otorgadas en los amparos para que desde el primer auto se le otorgue al ciudadano una suspensión provisional para ejercer su derecho, aún sin permiso, cosa que antes no teníamos.

Ya hay un derecho declarado para todos y lo único que falta es la obtención del permiso. Luego, si un ciudadano solicita su permiso y le es negado se va la amparo. Lo que está sucediendo, en efecto, es que ya hay un derecho declarado en general pero del que se le está impidiendo el ejercicio.

Yo interpretaría que ya deberíamos poder obtener suspensiones provisionales de los amparos. Ya deberíamos poder ver ciudadanos cargando con su suspensión en el juicio y pudiendo ejercer el derecho, independientemente de que eventualmente ganen el amparo y se obligué a COFEPRIS a emitir el acto administrativo del permiso. Creo que ese sería un cambio radical sustancial y que depende completamente del Poder Judicial de la Federación. Y nos encantaría que fuera así, porque entonces ya lo que antes duraba seis meses o un año lo podríamos estar teniendo tan pronto como tres meses o una semana.

En Lawgic estamos trabajando en una proforma de amparo que estará a disposición del público en los próximos días para que cualquier ciudadano pueda descargarla y presentar su propio amparo y dejarlo andar sin necesidad de ser abogado.

¿Cuáles son las implicaciones generales de esta declaratoria de inconstitucionalidad?

La primera implicación tiene que ver definitivamente con el control constitucional y esa separación de poderes que ha sido muy controvertida en este sexenio, entre el Poder Judicial de la Federación y el Ejecutivo, porque claramente esta declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2018 es el resultado de varios factores de incumplimiento, de silencios administrativos y, concretamente en esta administración, del Poder Ejecutivo Federal y el Poder Legislativo, ambos encabezados por el mismo partido en el poder.

Entonces, creo que esa es la primera implicación, que si bien no repercute de sobremanera en la vida de los ciudadanos, sí vale la pena resaltar que el Poder Judicial actúo de forma independiente, siguiendo la ley, pues declara inconstitucionales porciones normativas, algo que debió hacer el Legislativo en cumplimiento de la ley y no hizo, y que derivan a su vez de una serie de juicios de amparo que atacan la actitud o la actividad administrativa del Poder Ejecutivo a través de la Secretaria de Salud y COFEPRIS.

Eso es lo primero que yo resaltaría, con esta declaratoria se ve en acción esa separación entre los tres poderes en donde en este caso, el Poder Judicial ejerce su maxima potestad de control constitucional ente el Legislador negativo, expulsando del sistema normativo porciones de la ley que reparan una inconstitucionalidad que tiene que ver con el derecho al libre desarrollo de la personalidad en su vertiente de poder consumir cannabis para fines lúdicos y de todas las actividades para poder llegar a ese consumo o autoconsumo.

Desde una segunda perspectiva, que simplemente es anecdótica pues tiene que ver con la teoría legislativa y la teoría judicial: es maravilloso ver una declaratoria general de inconstitucionalidad en un tema por un lado tan polémico pero por otro tan importante y que impacta literalmente la vida de los que quieran eventualmente consumir cannabis para fines lúdicos.

El tercer aspecto, que es el que toca la vida de los ciudadanos y es el que todo el mundo quiere conocer es realmente qué cambia y para eso me quisiera remitir a la Ley de Amparo, pero para no salirnos de donde estamos, en el texto de la misma declaratoria en el numeral 80 de la declaratoria que fue publicada en el Diario Oficial la Corte cita el Artículo 234 de la Ley de Amparo, que esencialmente dice que ninguna declaratoria puede modificar el sentido de las jurisprudencias que le dieron origen. Con sólo ese artículo tendríamos clarísimo y no necesitaríamos mayor interpretación de que esta declaratoria no cambia absolutamente nada respecto de la jurisprudencia que fue consolidada en 2018 en el amparo 547/2018 y que posteriormente fue publicado a manera de tesis en 2019.

Es decir, esta declaratoria simplemente viene a consolidar lo que inició con aquellas jurisprudencias, pero no le cambia el sentido. No le dan mayores efectos, no le da mayores alcances. Si tan solo de leyéramos el numeral 80 ya podríamos decir entonces que para efectos de los ciudadanos, absolutamente nada cambia.

La declaratoria no establece plazos para la COFEPRIS, entonces, ¿cuándo se establecerán los lineamientos?

En la declaratoria, de los numerales 90 al 94 se describe los efectos de la misma y se señala que la Secretaría de Salud, a través de la COFEPRIS debe establecer lineamientos en torno a las autorizaciones para autoconsumo pero no se indican plazos, ¿qué podemos esperar?

Hablemos primero de lo ideal. En un cumplimiento estricto por parte de la Secretaría de Salud a través de COFEPRIS de los numerales 90 a 94 de la declaratoria, deberíamos esperar, en un sistema ideal de tratamiento del derecho, que todos los permisos de consumo personal sean emitidos dentro de los 40 días hábiles o tres meses a partir de su presentación.

¿Por qué 40 días hábiles o tres meses? Porque aunque no tenemos ley, sí tenemos dos plazos aplicables: el de tres meses está en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el de 40 días hábiles está en el Reglamento de la Ley General de Salud para todo lo que tiene que ver con autorizaciones de estupefacientes y psicotrópicos.

Cualquiera de los dos plazos más o menos empatan. Yo me iría por el plazo de tres meses, que es más amplio y que no tiene mayor interpretación. Entonces COFEPRIS debería emitir todos esos permisos, tanto los nuevos que se presenten a partir de hoy o de mañana, como los que ya están en trámite dentro de ese periodo. Los que ya superaron ese trámite, pues deberían ser los primeros en salir bajo el principio de prelación. Ese sería un escenario ideal respecto de la emisión de permisos.

En cuatro líneas en el número 92 de la declaratoria, la Corte le ordena a la Secretaria de Salud establecer lineamientos y modalidades para la adquisición de la semilla. Esto no tiene un plazo y tiene lógica que así sea porque la Ley de Amparo no prevé plazos para un cumplimiento de una declaratoria porque técnicamente una sentencia declaratoria surte efectos desde que se notifique y publica, y su único efecto debería ser expulsar disposiciones del sistema normativo.

Pero como aquí la SCJN fue un paso más allá y le ordena a COFEPRIS establecer lineamientos estamos ante una laguna de la ley que se va a salvar del siguiente modo: los primeros ciudadanos con permisos de autoconsumo van a solicitar, a través de una nueva solicitud de escrito libre a la COFEPRIS, que se les diga cómo pueden adquirir legalmente la semilla y la COFEPRIS no va a responder o va a responder que todavía no están los lineamientos y contra eso veremos una nueva oleada de amparos. Y en esa resolución de amparos serán los tribunales colegiados, los juzgados de Distrito, los que le darán a COFEPRIS un plazo para emitir estos lineamientos.

Algo muy similar a como ocurrió con el cumplimiento de la emisión del “Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario para la Producción, Investigación y Uso Medicinal de la Cannabis y sus Derivados Farmacológicos” para el que después de que se ganó el amparo por parte de Margarita Garfias y de su hijo, se le otorgó a COFEPRIS 180 días hábiles para la emisión del reglamento y esto se cumplió en el periodo de segunda prórroga.

En resumen, COFEPRIS podría emitir los lineamientos dentro de los próximos tres meses, que también es el periodo que prevé el Código Federal de Procedimientos Civiles para que entre en vigor una legislación y para que se cumplan los lineamientos de una legislación transitoria cuando no se le dan plazos. Entonces tres meses sería un plazo razonable.

¿Algo más que quieras agregar?

Solo decir que vale la pena obtener el permiso, empezar a tramitarlo y obtenerlo, porque no se prevé en el futuro inmediato una ley que regule mejor tanto el derecho al autoconsumo como, eventualmente, lo que tiene que ver con la parte de la actividad industrial.

Entonces, como lo hemos dicho tantas veces, quienes no tramitaron su permiso a partir de las jurisprudencias de 2018 porque pensaban que la declaratoria procedería y porque ya iba a existir una ley (algo que no ha ocurrido), pues ya llevan prácticamente dos años y medio o tres años de retraso. Si no empiezan a tramitar su permiso, podríamos ver los mismos retrasos y pues tendríamos personas que podrían estar ejerciendo ese derecho metiendo presión y buscando inclusive otras vías jurídicas para abrir más los mercados aldededor de esta planta.

Y también, en una nota al margen, es muy desafortunado el hecho de que este permiso de autoconsumo no lo van a poder aprovechar los padres de familia que tienen hijos que requieren de la planta para fines médicos. Porque el permiso es completamente personal y, en segundo lugar, impide la enajenación y eso implica la donación de padres a hijos. Y no se pueden tramitar permisos para menores de edad.

Eso sigue siendo algo completamente desafortunado que tampoco resolvió el reglamento de uso medicinal. Un permiso para autoconsumo médico habría sido ideal, pero tampoco se resolvió con esta declaratoria.

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